HØYESTERETT: I «avhørssaken» var det John Christian Elden som gikk i spissen. Foto: NTB Scanpix
HØYESTERETT: I «avhørssaken» var det John Christian Elden som gikk i spissen. Foto: NTB ScanpixVis mer

Dommernes nye rolle

Stortinget har pålagt Høyesterett å gjøre internasjonale rettigheter og lovgivning til norsk rett. Dommerne skal drive politikk.

Kommentar

Dagen etter at Høyesterett feiret sine 200 år 30. juni, avsa domstolen en enstemmig kjennelse som illustrerer hvordan internasjonal rett er blitt en del av norsk rett. Saken gjelder siktedes adgang til å få offentlig betalt forsvarer ved avhør under etterforskningen. Høyesterett mener at den tradisjonelle praktiseringen av straffeprosesslovens paragraf 100 er feil, og at adgangen til slik rettshjelp må utvides.

Det mest interessante ved kjennelsen er at de fem dommerne har brukt et mangfold av rettskilder i sin argumentasjon. Som kjent er europeisk og annen internasjonal rett i løpet av de siste 20—30 åra blitt integrert i norsk lovgivning. Gjennom EØS er Norge siden 1994 en del av EUs lovgivning.

«For lovgjevar, for forvaltninga og for domstolane har dette vore inngripande og utfordrande», skriver professor Ola Mestad i sitt bidrag til Høysteretts jubileumsfestskrift, «Lov, sannhet, rett». Mestad hevder at dette har ført til uenighet og dissenser i retten, at noen av dommerne har vært mer tilbøyelige til å ta de internasjonale rettsreglene i bruk enn andre dommere. Samtidig medgir Mestad at dette kan tilhøre fortida.

Kjennelsen i den aktuelle saken kan tyde på det. Bare en av de fem dommerne i saken er nevnt som internasjonalister i Mestads oversikt. Men dommernes begrunnelser tyder på at det ikke finnes et slikt skille i retten, i alle fall ikke i den avdelingen som avgjorde denne saken. Tre av dem har formulert sine begrunnelser, og det er nesten ikke mulig å se hva nyansene mellom de tre består i. Alle trekker inn EMK, EMD, EU og FN i sine resonnementer, og betrakter dem som norsk rett på lik linje med den norske lovgivningen.

Artikkelen fortsetter under annonsen

Dette er interessant på bakgrunn av debatten om rettsliggjøring i vårt beslutningssystem som vi fikk med Maktutredningen tidlig på 2000-tallet. Påstanden var at folkeviljen ble svekket, mens domstolene styrket sin makt når menneskerettighetene og annen internasjonal lovgivning ble lagt til grunn for norske rettsavgjørelser. Denne diskusjonen ble aktualisert på nytt da Stortinget i fjor og nå i vår vedtok en rekke endringer i Grunnloven, slik at menneskerettighetene skulle få en sterkere stilling. Mange kommentatorer snakket om en delt Høyesterett mellom «aktivister» og «tradisjonalister».

Nå er det ikke noe nytt at det letes etter rettslige og politiske skillelinjer i Høyesterett. «Høyre—venstre»-skillet er en slik todeling, «statsvennlig eller individvennlig» en annen. Men oftest har det vist seg at jussen slår igjennom, slik den ofte også gjør i den langt mer politiserte amerikanske høyesterett. Det siste ble nylig illustrert av kjennelsene i sakene om Obamacare og homofile ekteskap. Det var et nesten enstemmig storting som vedtok de nye grunnlovsendringene. De ble drevet fram av Arbeiderpartiet, som tradisjonelt har vært tilbøyelig til å avskrive Grunnloven og rettens rolle i samfunnsutviklingen. Som leder av konstitusjonskomiteen var Martin Kolberg den drivende kraft i dette arbeidet, godt assistert av partifellen Jette Christensen. For noen dager siden skrev hun en artikkel i Klassekampen der hun avviste at folkestyret blir svekket av grunnlovsendringene. «Tvert imot, den sikrer det», skriver hun.

Begrunnelsene i «avhørssaken» gir imidlertid et godt innblikk i hvor komplisert det er blitt å forene og avveie de mange og ulike rettskildene som både norsk strafferett og sivilrett nå består av. Det krever at dommerne følger med. Politikerne erkjenner at de ikke har kapasitet til å gjøre ofte generelle rettigheter om til konkrete norske lovbud, og overlater det til dommerne. De må drive politikk. I dette arbeidet kan det nok være nyanser i argumentasjonen mellom dem av dommerne som har erfaring fra internasjonale rettslige institusjoner og dem som har sin bakgrunn fra norske domstoler og forvaltning. Men over tid ser det altså ut til at dommerne arbeider seg sammen i synet på rettskildene.

En annen side ved dette er at utviklingen også stiller krav til advokatene. Også de må følge med på hva som skjer internasjonalt, og sørge for at dommerne blir orientert. I jussen heter det «Iura novit curia» — dommerne skal vite hva som er lov og rett. Men til det trenger de støtte. Tidligere har advokater bidratt da prøvingsretten ble fastslått midt på 1800-tallet, men også da dobbeltskatt sist på 1990-tallet ble problematisert når skattesnytere ble dømt eller da ytringsfriheten ble utvidet gjennom bruk av EMK. I «avhørssaken» var det John Christian Elden som gikk i spissen. Men noen timer seinere, ble det avsagt kjennelse i en tilsvarende sak og med samme resultat, ført av Marius O. Dietrichson i advokatfirmaet Furuholmen. Advokatenes betydning for rettsutviklingen er en underbelyst side ved norsk rett, og kunne fortjene nærmere undersøkelser.