HØYESTERETTS ROLLE: Stortinget har selvsagt ikke pålagt Høyesterett å drive politikk, skriver Michael Tetzschner. På bildet: Høyesterettsjustitiarius Tore Schei taler i anledning Høyesteretts 200-årsmarkering. Foto: Tore Meek / NTB scanpix
HØYESTERETTS ROLLE: Stortinget har selvsagt ikke pålagt Høyesterett å drive politikk, skriver Michael Tetzschner. På bildet: Høyesterettsjustitiarius Tore Schei taler i anledning Høyesteretts 200-årsmarkering. Foto: Tore Meek / NTB scanpixVis mer

Hva domstolene ikke skal

Dagbladets Gudleiv Forr mener Stortinget har pålagt Høyesterett å drive med politikk. Det er selvsagt ikke tilfellet.

Meninger

«Stortinget har pålagt Høyesterett å gjøre internasjonale rettigheter og lovgivning til norsk rett. Dommerne skal drive politikk» skriver Gudleiv Forr i Dagbladet 13. juli, under overskriften «Dommernes nye rolle».

Forr har som få politiske kommentatorer vist interesse for konstitusjonelle spørsmål, ikke minst for forholdet mellom Stortinget og Høyesterett. Likevel gir de siterte utsagn et misvisende inntrykk av hvordan norske domstoler fungerer og skal fungere fremover.

Stortinget har selvsagt ikke pålagt Høyesterett å drive politikk. En slik påstand må hvile på en del underforståtte forutsetninger som hadde fortjent utdypning.

Innskrivningen av de grunnleggende menneskerettighetene (Grunnlovsendringene 2014) og av Høyesteretts prøvelsesrett (Grunnlovsendringene i 2015) endrer ikke funksjonsfordelingen mellom statsmaktene (Stortinget, Regjeringen og Høyesterett). Dette er også understreket i innstillingen fra en nær enstemmig kontroll- og konstitusjonskomité, en innstilling som har betydning som rettskilde, ved tolkning av bestemmelsen.

Utviklingen av en mer forpliktende folkerett har gitt grobunn for en generell oppfatning at Stortinget er trengt i bakgrunnen som lovgivningsmakt, og at denne makten har gått over til internasjonale og nasjonale dommere, som deler denne makten mellom seg med de nasjonale parlamenter som tilskuere. Regelimplementering som følge av EØS-avtalen som en tallmessig betydelig del av de lovvedtak Stortinget treffer, kan ha bidratt til et slikt inntrykk. Og også Den Europeiske Menneskerettighetsdomstol (EMD) som dømmer på bakgrunn av klagemål fra enkeltborgere når statene ikke lever opp til Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK).

Begrensningen i lovgivningsmakten (dagens politikere) som en beskyttelse av de grunnleggende (bestandige) frihetsrettene for individene er Grunnlovens essens. Men med forutsetningen om domstolsbeskyttede rettigheter må det nødvendigvis følge med dommere. Domstolene må navigere innenfor for en vev av spesielle regler om fremgangsmåte og generelle rettsnormer (Grunnlov og lover) for å løse konkrete konflikter. Det er faktum som oppsøker dommerne, ikke omvendt. Rettsnormene anvendes ikke på frihånd og ut fra utenforliggende verdiprioriteringer. Slik adskiller dommeren seg fra politikeren.

Tilsvarende gjelder forholdet til internasjonale rettsnormer. Nasjonalstatene utøver også sin suverenitet når de inngår konvensjoner som går ut på å akseptere visse selvbegrensninger. Grunnen til at dette skjer, er at de samlede fordelene for statene i form av fredelig samkvem, handel og uavhengige håndhevingsorganer som kan løse uenigheter som måtte oppstå, er langt større enn uten regler. Internasjonal rettsorden er til særlig fordel for mindre stater og individer, da alternativet er til mindre rett for de svake er mer makt for de sterke. De folkevalgte må som lovgivende forsamling og ansvarlige overfor velgerne hevde sin egen posisjon innenfor den konstitusjonelle maktfordeling, og ikke abdisere fra denne. Domstolene har ikke legitimitet til politisk virksomhet.

Domstolene oppnår sin legitimitet ved å forholde seg lojalt til det rettskildebildet slik det utformes av nasjonalforsamlingen som lovgiver, men også de regler som følger av konvensjoner som skal etterleves juridisk. En moderne dommer forventes å holde seg à jour med rettspraksis i konvensjonenes håndhevelsesorganer, typisk EMD. Han skal fortsatt harmonisere tolkningen mellom flere rettskilder, selv om det er flere enn før. Til slutt må resultatet begrunnes innen rammen av norsk rett, Grunnloven og dens samspillsregler for statsmaktene.

Avgjørelsene i EMD ligger politikkens område nærmest fordi de berører borgernes stilling i egen stat, og fordi Norge som konvensjonsstat har påtatt seg sterkere juridisk binding for etterlevelse.

EMD har ikke lovgiverfunksjon, og må f.eks. ikke kunne bruke Wienkonvensjonen (1969)- om å fortolke traktatene ut fra nye samfunnsforhold - til selv å endre samfunnsforholdene. Høyesterett er ingen filial av EMD, og selv om EMK er gitt forrang gjennom inkorporeringsloven av 1999, rangerer den under Grunnloven. EMD-avgjørelser har viktig rettskildebetydning, men ikke umiddelbar rettskraft. Det dualistiske system i folkeretten gjelder fortsatt, dvs. at Stortinget gjennom traktinngåelse og egen lovgivning selv vurderer omfanget av internasjonale forpliktelser og hvordan Norge i god tro etterlever disse gjennom egen lovgivning.

Utviklingen i retning av en internasjonal rettsorden som er bindende for statene behøver ikke bety at Stortinget gir fra seg beslutninger som i sin natur skulle vært truffet av folkevalgte. Maktfordelingsprinsippet skal sikre en adskillelse mellom generell lovgivning og konkrete rettsavgjørelser. Svak lovgivning utgjør en større fare for politisering av domstolene. Hvis Stortinget stadig vedtar lover med vage bestemmelser, åpne, skjønnspregede verdiutsagn, oppstår signalforvirring. Da vil dommernes egne verdiprioriteringer få lettere spillerom, og vi ber dem løfte en større oppgave enn de bør ha i et demokrati. Jeg mener dette er en del av det problemet Forr beskriver. Men det er ikke en uunngåelig følge av styrket internasjonalt rettighetsvern for individet.

Stortinget må mer aktivt oppdatere lovbestemmelser hvis praksis avdekker spørsmål det er naturlig blir avgjort politisk. Dessverre er interessen for lovenes funksjon etter at de er vedtatt, ikke alltid tilstedeværende. I samme gate ligger bruken av forskrifter som gir forvaltningen hjemmel til å pålegge borgerne plikter, uten at Stortinget har oversikt over hva som er laget av regler og hvordan denne makten brukes.

Den gode nyheten er at dette er forhold Stortinget selv kan påvirke. Kommentarer som Gudleiv Forrs øker bevisstheten om vesentlige spørsmål ved vårt demokratis virkemåte.