Jurister blir nye politikere

BORGERNES RETT

til innflytelse blir svekket når makt flyttes fra politiske til rettslige organer. Økt rettsmakt betyr at politiske beslutninger overlates til institusjoner som er unndratt demokratisk kontroll. Demokratiet undergraves når politikk utøves av organer som ikke kan stilles politisk ansvarlig.

Våre politiske rettigheter sikrer oss retten til å trekke opp rammene for hvordan samfunnet skal styres. Det er disse rettighetene som trues. Dersom utviklingen fortsetter i retning av økt rettsmakt og rettsliggjøring, vil det i stadig sterkere grad bli domstolene som bestemmer innholdet i for eksempel våre sosiale rettigheter.

Politikk er å forholde seg til skiftende verdier, oppfatninger og interesser. I et demokrati er politikk åpenhet, interessekamp og diskusjon. Retten til å delta begrenses når politikken utformes av institusjoner som er unndratt demokratisk kontroll. Hva gjør vi dersom utviklingen ikke går i ønsket retning når retten til å bestemme gjennom en årrekke er blitt overført til markeder, domstoler, ekspertorganer og internasjonale institusjoner? Dette er utfordringen for dagens politikere.

Professor Øyvind Østerud sier i Dagbladet 1 .september at virkningene av økt rettsmakt har vært lite diskutert i Norge. Studier av domstolene finnes heller ikke i maktutredningens publikasjonsliste. Vi trenger både en bred debatt og et bedre kunnskapsgrunnlag om forholdet mellom rett og politikk. Økt rettsmakt er problematisk ut fra en demokratiteoretisk tankegang. Vi står overfor grunnleggende demokratiske spørsmål av typen: Hva skal være forholdet mellom domstoler, flertallsbaserte organer og berørte parter? Hva betyr det for demokratiet at politikken i stadig større omfang utarbeides i organer som er unndratt folkevalgt kontroll? Hva betyr det at stadig flere livs- og samfunnsområder blir rettighetsfestet?

JURISTENE

er profesjonen som utgjør ekspertene på rettigheter. De vil styrke sin posisjon i samfunnet når rettsvitenskapen kommer inn på stadig nye livsområder. Vi ser klare tendenser til at rettsapparatet tas i bruk når enkeltpersoner ikke er tilfreds med for eksempel spesialundervisningen i skolen, oppfølgingen til barnevernet, behandlingstilbudet på sykehuset eller pleie og omsorg i hjemmet. Når interessekampen drives gjennom rettsvesenet, overføres makt til domstolene.

Behovet for økt juridisk kompetanse kommer også som en følge av økt internasjonal integrasjon. Norge er bundet av EUs regelverk, og menneskerettskonvensjoner er innarbeidet som del av norsk lov. Dette fører til at regler blir viktigere, mer komplekse og i noen grad motstridende. Resultatet blir da også økt behov for juridisk kompetanse.

Rettsliggjøring og «juristifisering» betyr ikke bare en styrking av regelstyringen og juristenes posisjon i samfunnet. Det kan også i økende grad bli juristene som foretar verdi- og konsekvensvurderinger og dermed de politiske avveiningene. Da vil det politiske skjønnet i sterkere grad bli utøvet av jurister. Vi vet lite om hva dette vil bety for innholdet i avgjørelsene.

Forutsigbarhet i juridiske spørsmål er en av grunnverdiene i en rettstat. Den juridiske metode stiller et ufravikelig krav til åpenhet om hva som er de reelle premissene for et juridisk standpunkt. Dette gjelder både begrunnelsen for hvordan en situasjon er fortolket og hvilken regel som kommer til anvendelse.

NÅR DOMSTOLENE

treffer avgjørelser, skal de ut fra juridisk metode gjøre dette på grunnlag av generelle regler som i størst mulig grad skal være definert i forkant av den aktuelle avgjørelsen. I Norge er det imidlertid en tendens til at domstolene stadig oftere treffer beslutninger ut fra det som kalles «reelle hensyn». Det vil si at beslutninger også treffes ut fra politiske vurderinger som nytte, rettferdighet og rimelighet. Hva tilsier at juristene, mer enn borgere flest, er i stand til å foreta slike vurderinger på en god måte?

I et pågående doktorgradsarbeid analyserer jeg hvordan Høyesterett argumenterer når de treffer avgjørelser ut fra «reelle hensyn». Studien er avgrenset til erstatningsretten. Nærmere bestemt til spørsmålet om utviklingen av «ulovfestet objektivt ansvar». Dette er et område innen privatretten som har utviklet seg gjennom rettspraksis fra 1866 og frem til i dag.

Det er en klar tendens til at når Høyesterettsdommere argumenterer ut fra hensyn om rimelighet, rettferdighet eller sier at interesser er avveid mot hverandre så tydeliggjør de ikke hva de rimelige hensynene består i eller hvilken avveining som faktisk er foretatt.

Jeg finner også at de i flertalls- og mindretallsbegrunnelser henviser til de samme prinsippene om rimelighet og rettferdighet, men at disse knyttes til ulike verdioppfatninger. Dette er utelukkende mulig fordi domstolen ikke tydeliggjør hvilke avveininger som er foretatt eller hvilke generelle prinsippene det er henvist til.

Høyesterett baserer seg på rimelighetsvurderinger av hvor risikoen for en bestemt begivenhet skal plasseres uten å begrunne hvorfor dette er rimelig. Rettstilstanden blir dermed usikker. Det åpner for at dommere i neste omgang kan benytte samme argumentasjon, men falle ned på motsatte vurderinger av hva som er rimelig.

NÅR HØYESTERETT

ikke tydeliggjør hva som anses fornuftig eller rimelig, vil vi som borgere ikke kunne vite hva rettstilstanden er. Dermed svekkes rettsikkerheten for enkeltindividet. Dette står i sterk kontrast til oppfatningen av at dommere skal treffe beslutninger på bakgrunn av etablerte regler. Det er en forutsetning at kriteriene for avgjørelser skal være kjent på forhånd. Vi står derfor også overfor at annet viktig problem: Dersom domstolene i økende grad avveier interesser og rettigheter mot hverandre og treffer beslutninger ut fra verdier om rimelighet og rettferdighet kan tilliten og legitimiteten til institusjonen bli svekket.

Vil vi sikre demokratiet? Borgernes muligheter til å påvirke innholdet i politikken er truet. Demokratiet undergraves dersom politiske spørsmål overlates til blant annet domstolene. Spørsmål om hva som er riktig, rettferdig, godt eller ønskelig skal i demokratiske samfunn avgjøres av folkevalgte eller berørte parter. Vi står overfor fundamentale spørsmål om forholdet mellom rett og politikk i dagens samfunn. Tradisjonelt har juristene vært lite villig til åpent å diskutere slike spørsmål.

MAKTUTREDNINGEN

viser at vi trenger en åpen debatt og mer kunnskap. Det handler både om å finne frem til ordninger som sikrer borgernes rett til innflytelse, muligheten til å snu utviklingen dersom den ikke går i ønsket retning og uavhengige domstoler med tillit og legitimitet.