Juss og humanitære hensyn

Det er ingen grunn til å klandre våre utlendingsmyndigheter for at de forsøker å avverge at utlendinger bløffer seg til asylstatus i Norge.

En for høy sigarføring fra myndighetene her er imidlertid risikabelt - både fordi uskyldige kan påføres ubotelig skade, og fordi myndighetenes omdømme som vokter av humanistiske verdier kan bli rokket.

For 60 år siden kom den statsløse jøden Josef Berg, mannen som seinere skulle bli min far, til Norge med falskt polsk pass, etter å ha måttet flykte fra sin fødeby Wien pga. Nazi-Tysklands invadering av Østerrike. Dersom han hadde vært så naiv å fortelle «sannheten» ved sin ankomst her, hadde han sjølsagt blitt prompte avvist, trolig til den visse død i konsentrasjonsleir.

Også i den Schengen-tid vi nå lever i, kommer flyktninger til Norge med falske pass. Visumplikten som Norge og de andre Schengen-statene håndhever i forhold til et større antall flyktningproduserende stater, bidrar imidlertid mer og mer effektivt til at potensielle flyktninger stoppes allerede langt fra Norges grenser. De får rett og slett ikke visum til Norge. Ved at flyselskapene får regningen for alle utlendinger som bortvises fra riket, har man dessuten på en utspekulert måte påtvunget disse selskapene en rolle som skyggepoliti - langt utenfor det ordinære nedslagsfeltet for norske myndigheters jurisdiksjon.

Da mannen vi kjenner som Hussain Gholam ankom til Norge i 1990, forsøkte han å skjule overfor norske myndigheter at han hadde kommet hit via Danmark med visum utstedt på grunnlag av et pakistansk pass. Identitetspapirene hadde han kvittet seg med, og hevdet fra første stund å være afghansk flyktning, uten at han opplyste noe om at han og familien hadde hatt opphold i Pakistan før ankomst til Norge. Det samme gjentok seg da hustruen Khadija Gholam ankom til Norge i 1994 med ektefellenes fire mindreårige barn. Under behandlingen av Justisdepartementets utvisningsvedtak (av 10.11.1996) for nams- og lagmannsretten våren 1997 var det uomstridt at ektefellene hadde forklart seg uriktig om sin tilknytning til Pakistan. Den juridiske striden kom vel noe uheldig til å dreie seg om familien var pakistanske eller afganske borgere. I ettertid er det lett å påpeke at man isteden burde stilt problemstillingen om familiens tilknytning til begge disse stater var slik at det uansett ikke kunne regnes som utvisningsgrunn at opplysningene om tilknytningen til Pakistan var blitt fortiet.

Artikkelen fortsetter under annonsen

All den stund spørsmålet om ektefellene Gholams eventuelle straffskyld for å ha gitt uriktige opplysninger om sin identitet ikke har vært forelagt domstolene til avgjørelse, bør man være varsom med å trekke bastante konklusjoner om dette spørsmålet - også når det gjelder en slik reaksjon som alt dreier seg om til sjuende og sist her: nemlig utvisningen. Og uansett plikter myndighetene å vurdere på ny om iverksettingen av utvisningsvedtaket overfor ektefellene Gholam nå - ti måneder seinere - vil få så alvorlige konsekvenser for dem eller noen av barna, at dette må karakteriseres som et uforholdsmessig tiltak overfor noen enkelt av dem. Hvis utfallet av denne vurderingen er bekreftende, kan ikke utvisningsvedtaket opprettholdes som lovlig.

Utlendingsloven '29 andre avsnitt krever riktignok bare at myndighetene vurderer uforholdsmessigheten når det er snakk om å utvise utlendinger etter avsont fengselsstraff m.v. i Norge. Det ville like fullt være en klar misforståelse å hevde at uforholdsmessighet ikke er et relevant kriterium ved avgjørelsen av spørsmålet om å utvise personer som har gitt uriktige opplysninger om sin bakgrunn m.v. ved ankomst til Norge. Etter proposisjonen til utlendingsloven var hensikten med den konkrete utformingen av lovbestemmelsen ikke å frita myndighetene fra å tillegge dette hensynet vekt. Derimot ønsket Justisdepartementet at myndighetene skulle stå noe friere i slike utvisningssaker (Ot.prp. nr. 46 1986- 87 s. 230). Myndighetenes plikt til å vurdere forholdsmessigheten til inngrep i borgernes sfære gjelder uansett generelt som en ulovfestet grunnrettighet for borgerne, uten hensyn til den nærmere detaljeringen av lovbestemmelser på vedkommende saksfelt.

De konkrete momentene som tilsier at en utvisning av ektefellene Gholam vil være et uforholdsmessig inngrep overfor dem - og tilsvarende at en fastholdelse av det helt ferske vedtaket om oppholdsnektelse for de fire barna vil stri mot «sterke menneskelige hensyn» (utlendingsloven '8) - står formelig i kø. Jeg framhever de etter min mening viktigste:

  • Tida som er gått fra de feilaktige/ufullstendige opplysningene ble gitt første gang. Mange land har allerede uttrykkelige, absoluttvirkende lengstefrister for utvisning, endog etter avsoning av drapsdommer, av utlendinger. I Italia er det f.eks. en femårsfrist som gjelder i forhold til alle former for straffbare handlinger (altså endog drapsdømte).
  • Hussain Gholams drastisk forverrede helsetilstand.
    I oktober og desember 1997, altså flere måneder etter lagmannsrettens avgjørelse om å nekte Hussain Gholam og hans familie å få bli værende i Norge til en rettskraftig dom om utvisningsvedtakenes lovlighet forelå, gjennomgikk han to hjerteoperasjoner, og nylig ble han øyeoperert - formentlig pga. sin kroniske diabeteslidelse. Dette er uomstridt nye opplysninger, som Justisdepartementet gjennom sin avgjørelse 11. mai om å utsette iverksettingen av oppholdsnektelsen allerede et stykke på vei har erkjent betydningen av.
  • Hensynet til barnas beste. Norge er her folkerettslig forpliktet av FNs barnekonvensjon i forhold til de mindreårige av barna, et moment som hittil har vært fraværende i argumentasjonen fra Utlendingsdirektoratet og Justisdepartementet. Det meningsløse i å kaste ut to av barna et par uker før avslutning av deres videregående utdanning, inngikk som vi nå veit også i begrunnelsen for myndighetenes ferske avgjørelse om å utsette iverksettelsen av oppholdsnektelsen til etter skoleårets avslutning. Barnekonvensjonen har imidlertid et mye breiere nedslagsfelt enn bare utdanningshensyn. Allerede i lagmannsrettens kjennelse fra juni 1997 ble det uttalt at myndighetene ikke kunne straffe den gang mindreårige barn med utvisning for den brøde foreldrene deres hadde gjort seg skyldig i. Følgelig rakner begrunnelsen for departementets utvisningsvedtak (10.10.96). I dette ble nemlig forholdsmessigheten av å utvise foreldrene sett fra barnas ståsted forsvart med at barna også ble utvist. Etter lagmannsrettens kritikk har Justisdepartementet 6.5.1998 isteden truffet et vedtak om å nekte barna fortsatt opphold her, med den begrunnelse at fordi foreldrene allerede er utvist, vil ikke dette stri mot sterke menneskelige hensyn. Sirkelresonnementet er perfekt.
  • Hazarafolkets spesielle statstilhørighetsmessige situasjon synes å være et tungtveiende moment; ut fra de opplysninger som har framkommet, kan denne minne om samenes situasjon på nordkalotten i tidligere tider. Dobbel statstilhørighet kan mao. ses på som ikke unormalt - og det er følgelig vanskelig å trekke bastante slutninger om forkasteligheten/grovheten i feilaktige/ufullstendige forklaringer i forbindelse med de første møtene med norske myndigheter.
  • Den manglende overveielse av alternative sanksjonsmuligheter til utvisning er endelig et viktig moment ved forholdsmessighetsbedømmelsen. Utlendingsloven '47 åpner både for bøte- og fengselsstraff i saker som dette. Faktisk bedømt er en utvisning en mye strengere straff enn både bøte- og fengselsstraff for en utlending i de aller fleste situasjoner. Det må derfor legges tungtveiende vekt på at Hussain Gholams forhold ikke ble forfulgt strafferettslig, og at adgangen til dette nå for lengst er foreldet, jf. den generelle toårsfristen i straffeloven '67 for straffbare forhold hvor den høyeste lovlige straffen er bøter eller fengsel i opptil ett år.

Så langt om rettmessigheten av Justisdepartementets håndtering av Gholam-saken, vurdert etter norsk rett. En utvisning av Hussain Gholam og hans familie vil også være et inngrep i den «right to respect for his (...) family life» som Norge etter Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8 første avsnitt er forpliktet til å sikre enhver her i riket. For at en utvisning skal være folkerettmessig, kreves det etter denne artikkels andnre avsnitt at utvisningen må kunne regnes som «necessary in a democratic state». Etter domspraksis fra Den europeiske menneskerettighetsdomstol (EMD) er dette nødvendighets-kriteriet konkretisert dithen at det kreves en «pressing social need» (påtrengende samfunnsbehov) for å foreta utvisningen. Dessuten må utvisning være «proportionate» (forholdsmessig) i forhold til denforgåelsen som den utviste bebreides for - også etter EMK gjelder altså et krav om at utvisningen ikke må være uforholdsmessig.

Også forbudet mot kollektiv utvisning i artikkel 4 til den 4. tilleggsprotokollen til EMK, vurdert i sammenheng med diskrimineringsforbudsbestemmelsen i EMK artikkel 14, innebærer at myndighetenes offensiv mot alle utlendinger her av hazara-afgansk opprinnelse, rettslig sett kommer i faresonen. Dette gjelder iallfall dersom rimeligheten ikke er individuelt vurdert.

Sjøl om det etter dommen i Norsk Retstidende (Rt) 1995 s. 72 dessverre kan reises berettiget tvil om vår egen Høyesterett heretter vil forlange at det er synlige spor etter en foretatt forholdsmessighetsvurdering for at en utvisningsbeslutning skal passere den konstitusjonelt forankrede lovlighetskontrollen, er det utvilsomt at EMD hittil har hegnet om retten til å foreta en sjølstendig vurdering på dette punkt. EMD vil mao. etter alle solemerker å dømme fastholde en kvalitetskontroll av nasjonale myndigheters bruk av den skjønnsmargin («margin of appreciation») som godtas i forhold til spørsmålet om kriteriet «necessary in a democratic state» er oppfylt.

Det er etter dette mitt håp at de nye signalene fra Justisdepartementets møte med Gholam-familiens advokat Trond Romstad mandag 11. mai - som er ytterligere forsterket gjennom statsministerens løfte dagen etter om at en ny søknad om opphold på humanitært grunnlag vil få en grundig vurdering - innvarsler en varig revurdering av de siste dagenes steile holdning til Gholam-familien.