Om å bli dømt i Strasbourg

«At Norge blir dømt i Strasbourg, er alvorlig. Det er likevel ikke så alvorlig at myndighetene må begå et nytt menneskerettsbrudd for å legitimere det første.»

Den europeiske menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg (EMD) har fått en stadig større betydning for norsk rettsliv. Norge har i seks tilfeller blitt dømt av EMD for å ha krenket den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) som 21. mai 1999 ble gjort til norsk lov. Dette har reist spørsmålet om i hvilken utstrekning norske domstoler virkelig respekterer menneskerettighetene og om de innretter seg etter EMDs avgjørelser. Jeg skal i denne kronikken se nærmere på dette i tilknytning til en av disse seks sakene.

EMD fant i dom av 7. august 1996 at barnevernets vedtak av 3. mai 1990 om å frata Adele Johansen foreldreansvaret for sitt barn og nekte henne samvær, var i strid med retten til familieliv. Aftenposten har i reportasjer av 27. og 28. november satt søkelys på at Oslo byrett 19. juli i år avsa dom for at Johansens datter nå kan adopteres av sine fosterforeldre. Johansens advokat Georg Kvande og professor dr.juris Carl August Fleischer hevder at dette er uttrykk for at Norge ikke respekterer EMDs avgjørelse.

Deres uttalelser er positivt feilaktige i relasjon til hvilken virkning en EMD-dom har. Kvandes og Fleischers argumentasjon hviler dessuten på en sviktende forståelse av de særlige hensyn som gjør seg gjeldende i barnevernssaker. Hensynet til barnets beste tilsier at man ikke kan legge et vanlig tilbakeskuende perspektiv til grunn i disse sakene. Jeg er i utgangspunktet enig med advokat Harald Stabell i at «forhåndsprosedyrer» i media er uheldig og bør unngås. Her har imidlertid bildet blitt så skjevt at uttalelsene må kommenteres til tross for at saken står for lagmannsretten.

Først må det understrekes at EMD formelt sett er en folkerettsdomstol. Statene har ikke avgitt suverenitet på en slik måte at et vedtak i nasjonal rett som er funnet konvensjonsstridig av EMD, blir ugyldig. EMD har gjentatte ganger avvist krav fra klagere som går ut på å annullere nasjonale rettsavgjørelser. Dette innebærer at oppfølgningen av EMDs avgjørelser er overlatt til staten selv og samsvarer med det etablerte synspunktet om at det er statene som har det primære ansvar for å gjennomføre menneskerettighetene. Kvande og Fleischer tar på denne bakgrunn feil når de hevder at Johansen har foreldreansvaret i kraft av EMD-avgjørelsen.

Det kan videre være hensiktsmessig å skille mellom en doms rettskildevirkning og en doms rettskraftvirkning. Rettskildevirkningen av en dom er spørsmålet om hvilken betydning dommen har som et argument i senere saker. Problemstillingen her gjelder rettskraftvirkningen - hvilken bindende effekt har domsslutningen for Adele Johansen i den konkrete sak?

En dom avsagt av EMD avgjør for det første med bindende virkning om konvensjonens rettigheter er krenket. Staten kan dessuten ikke bare ignorere en fellende EMD-dom, men plikter å respektere denne. Av EMDs praksis følger det at staten ved en fellende EMD-avgjørelse har en rettsplikt til så langt som mulig å reparere de konvensjonsstridige forhold slik at situasjonen blir slik den var før krenkelsen påbegynte (restitutio in integrum).

Ofte vil en reparasjon av de konvensjonsstridige forhold være umulig ettersom de ligger en del tilbake i tid. Dette gjelder spesielt i barnevernssaker hvor tiden medfører at barnet knytter nye og beskyttelsesverdige bånd til fosterforeldrene. Til illustrasjon skal nevnes sakene Olsson I og II mot Sverige av henholdsvis 24. mars 1988 og 27. november 1992. I Olsson I fant EMD at gjennomføringen av en omsorgsovertakelse var i strid med retten til familieliv ettersom Olssons barn ble plassert i forskjellige fosterhjem. I Olsson II anførte klagerne at staten ikke hadde fulgt opp EMDs avgjørelse ettersom barna ble boende i sine fosterhjem etter dommen i Olsson I. EMD la særlig vekt på at barna hadde fått en meget nær tilknytning til fosterhjemmet hvor de på tidspunktet for avgjørelsen i Olsson I hadde bodd i syv år. I denne perioden hadde de hatt tilnærmet ingen kontakt med sine biologiske foreldre, og de ga selv uttrykk for at de ønsket å bli hos sine fosterforeldre. EMD kom dermed til at Sverige i tiden etter Olsson I ikke hadde handlet konvensjonsstridig.

Tilsvarende kan EMDs dom i Johansen-saken på ingen måte gi grunnlag for å slutte at norske myndigheter er forpliktet til å overføre foreldreansvaret til Johansen. EMDs oppgave er primært å bedømme om det er begått menneskerettsbrudd, ikke å avgjøre rettsstillingen for klageren i fremtiden. Dernest kommer det klart til uttrykk i EMDs egen praksis at det må tas høyde for at barnevernssaker har en ikke-retrospektiv karakter. Barnets beste må gå foran foreldrenes interesser. Dette fremgår ironisk nok også av premissene i EMDs avgjørelse i Johansen-saken. Spørsmålet må dermed bero på hva som i dag er «barnets beste». I vurderingen kan nok det forhold at det er begått et menneskerettsbrudd komme inn som et moment. Men man trenger ikke å ha barnevernsfaglig bakgrunn for å anta at en tilbakeføring etter elleve år vanskelig kan være til «barnets beste», og det er lett å forstå at barnet selv ikke ønsker dette. Oslo byrett har etter min oppfatning med rette, og helt i tråd med EMDs syn i den ovenfor nevnte Olsson II-saken, lagt til grunn at konvensjonsbruddet ikke kan repareres ved å begå en ny urett mot barnet i dag.

Det er viktig å erkjenne at norske myndigheter i 1990 krenket en av Johansens mest fundamentale menneskerettigheter - nemlig retten til samvær med sitt barn. Mye tyder på at heller ikke omsorgsovertakelsen bygde på et korrekt grunnlag, selv om EMD ikke fant krenkelse på dette punkt. Min intensjon er således ikke å bagatellisere betydningen av EMDs avgjørelser. Tvert imot er formålet å presisere hvilke konsekvenser disse faktisk har. EMDs avgjørelser må anses å være en meget tungtveiende rettskilde og et viktig korrektiv til norsk rett. Som antatt i forarbeidene til menneskerettsloven kan det også være grunn til å legge ekstra stor vekt på de avgjørelser hvor Norge har vært part i saken. Eksempelvis medfører EMDs avgjørelser mot Norge i selfangstsaken, Bratholm-saken og Røv-saken at store deler av norsk injurierett må skrives om. EMDs avgjørelse i Johansen-saken har en tilsvarende rettskildeverdi særlig i relasjon til spørsmålene etter barnevernsloven om omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar og nekting av samvær.

Adele Johansen-saken viser med all tydelighet betydningen av at barnevernssaker får en hurtig saksbehandling. Saken viser også hvor viktig det er at vedtaket i første instans er riktig. Etter barnevernsloven av 1992 er det nå fylkesnemnda for sosiale saker som treffer vedtak i første instans. Nemnda tilfredsstiller de organisatoriske krav som settes til en domstol i EMK art. 6 og oppfyller de intensjoner lovgiver hadde mht. å skape et mer rettssikkert organ. Opprettelsen av fylkesnemnda må i så måte anses som et viktig instrument for å sikre at barn og foreldres menneskerettigheter blir ivaretatt.

At Norge blir dømt i Strasbourg, er alvorlig. Det er likevel ikke så alvorlig at myndighetene må begå et nytt menneskerettsbrudd for å legitimere det første. Tvert imot skal oppfølgningen være i samsvar med gjeldende menneskerett. I denne saken vil det si at vurderingen må bero på hva som i dagens faktiske situasjon er til beste for barnet. Barnevernsrett er mer komplisert enn matematikk hvor minus og minus gir pluss. Jeg har problemer med å se at Kvande og Fleischer overhodet ser saken fra andre synsvinkler enn morens.

Den stadig økende oppmerksomhet på menneskerettigheter er en gledelig utvikling i den norske rettsstaten. En årvåken presse, rettsvitenskap og advokatstand er i denne sammenheng av stor betydning. Det er imidlertid en tendens til at menneskerettigheter ofte blir påberopt i utrengsmål. Faren ved dette er at den seriøse menneskerettsdebatten fortrenges. Håpet er i så fall at det ikke går med menneskerettighetene slik som det gikk med gutten som ropte «ulv! ulv!» til tross for at det ikke engang var en spurv å se.