«Historiens fengsel»?

Forstår vi grunnloven best ved å sammenlikne med andre grunnlover, eller ved å studere grunnlovens historie, spør Gudleiv Forr.

Hei, denne artikkelen er over ett år gammel og kan innholde utdatert informasjon

Jus og politikk er siamesiske tvillinger. Det politiske liv og rettslivet hører nøye sammen, og «loven er felles for dem begge», skrev historikeren Jens Arup Seip i et av sine essay. En naturlig konsekvens har vært at framstillingen av den norske statsforfatning som juridisk utviklingslære i stor grad har vært historien om hvordan grunnloven er blitt endret og hvilke politiske strider endringene har sprunget ut av. Dette har vært mønsteret fra T.H. Aschehoug ved midten av 1800-tallet via Castberg og Andenæs og hans revisor Arne Fliflet i dag, til en annen Smith, Carsten, tidligere professor og høyesterettsjustitiarius.

Men en slik ærerik fortid kan ta makten over tanken, mener vår tids ledende statsrettslærde jussprofessor, Eivind Smith, som nå er på markedet med ei ny bok om norsk statsforfatningsrett, «Konstitusjonelt demokrati». I stedet for et historisk perspektiv på grunnloven, vil han sammenlikne den med tilsvarende tekster og bestemmelser i andre land i dag.

Med sin bok knytter Smith an til en internasjonal tendens. Jusstudentene er rett nok ikke særlig interessert i forfatningsrett, som tidligere var regnet som diamanten i den juridiske krone. De vil helst ikke bruke for mange timer på grunnlovsparagrafene og kommentarene i lærebøkene, men kanskje til nød de internasjonale rettighetsbestemmelsene og konvensjonene som det blir stadig flere av også i norsk rett. Disse er jo nærmest å betrakte som halvveis grunnlovsbestemmelser, idet de går foran norsk rett i tilfelle det er motstrid mellom dem. Men dagens jusstudenter vil helst lære om ting de kan få nytte av som forretningsjurister. De drar til utenlandske law schools, men for å studere internasjonal avtalerett, ikke for å sammenlikne konstitusjoner.

Artikkelen fortsetter under annonsen

Dette er en naturlig følge av globaliseringen. Det er ikke naturlig i vår tid å begrense jussen til nasjonalstaten. Den henter impulser fra andre lands juss, og en konflikt mellom et norsk og et russisk firma kan henvises til en domstol i New York eller London. Ideer stenges ikke ute av landegrensene, heller ikke ideer om konstitusjonelle spørsmål. Men det var også slik grunnlovene i Europa ble til etter de amerikanske og franske revolusjonene på slutten av 1700-tallet. Også i dag ser nye demokratier seg om etter forbilder når de skal formulere sine bestemmelser om forholdet mellom statsstyrets maktinstitusjoner. Og selv veletablerte demokratier som vårt, kan ha et og annet å lære ved å sammenlikne med andre. At det kan være stimulerende for samfunnsinteresserte borgere, er uomtvistelig.

Den største faren ved å sammenlikne konstitusjonelle systemer er imidlertid at man lett kan overse viktige elementer i det system man sammenlikner med. De institusjonelle arrangementer konstitusjonen bestemmer henger gjerne sammen med territorielle eller befolkningsmessige forhold. Noen land velger for eksempel å organisere staten som en føderasjon med mer eller mindre selvstendige enkeltstater, som Tyskland, mens Frankrike har valgt en mer sentralisert løsning. Det er dette vi baler med også i Norge, i debatten om fylker og regioner. Men vi kan ikke uten videre overføre den enes eller andres løsning til hjemlig grunn.

Samtidig kan andre lands ordninger være av stor interesse når vi står overfor andre aktuelle spørsmål som må finne sin løsning. Da vi diskuterte ny Riksrett nylig, ble andre staters systemer trukket inn. Jeg vil anta at det blir aktuelt også når vi om ikke altfor lenge forhåpentlig skal avvikle statskirkeordningen.

Slik foregår det en utveksling av konstitusjonelle ideer over landegrensene. Det har nok våre statsrettslærde vært klar over også før. Med Eivind Smiths bok har det imidlertid fått større bredde. Men det er strid om denne vektleggingen blant jurister. I USA går den rett inn i høyesterett, der dommer Scalia står mot de mer internasjonalt orienterte dommerne Breyer og Kennedy. Dommer Scalia mener for eksempel at europeiske ideer om menneskerettighetene er «farlige ideer».

I Norge importerer vi nå domsavsigelser fra Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg og fra EU-domstolen i Luxembourg. Men jeg antar at Høyesterett vil blankt avvise amerikanske forfatningsrettsjurister som vil hevde at Guantánamo-fengselet og interneringen av terrormistenkte der er i orden.

Slik sett må altså ideene utenfra stadig filtreres gjennom et system der norsk tradisjon også spiller en rolle. Forfatningshistorien er ikke bare et «fengsel», noe heller ikke Smith mener. Det er fortsatt viktig at våre statsrettsjurister kjenner den, også for å bidra til frigjøring fra fortidas foreldede bestemmelser når det er politisk nødvendig.